EPC+融资租赁模式及总承包方风险防控

融资租赁的运作模式

      根据《民法典》第735条：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”在建设工程领域，主要有直接融资租赁和售后回租两种融租模式。

1.直接融资租赁模式

      总包方（出卖人）根据与发包人的建设工程施工合同约定，完成固定资产（工程设备、材料等）的建设和安装，融资租赁公司向总包方购入该固定资产，向总包方支付设备款，再出租给发包人使用，发包人向融资租赁公司支付租金，并约定租赁期满后固定资产所有权归发包人所有。该种模式中，涉及三方的权利义务关系：总包方（出卖人）的权利为：收取租赁物价款；负有的义务为：向承租人交付符合约定的租赁物、承担瑕疵担保责任、协助承租人行使索赔权。融资租赁公司（出租人）享有的权利为：收取租金，承租人违约时有权解除合同并取回租赁物、主张租金加速到期、并以拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿的；负有的义务为：支付租赁物购买价款、请求承租人支付租金、协助承租人向出租人进行索赔。发包人（承租人）享有的权利为：使用租赁物获取生产经营收益、直接向出卖人主张租赁物瑕疵担保责任、租赁期满后依约定取得租赁物所有权或进行回购，负有的义务为：承租人负有验收租赁物并及时通知瑕疵、按时支付租金、对租赁物的妥善保管和合理使用、不得擅自处分、配合出租人完成租赁物的交付手续，协助出租人行使对出卖人的索赔权。

      典型案例：黑龙江省A公司投资建设的8.9MW分散式风电项目，急需资金购置风机以实现年底并网。新源租赁与A公司签订融资租赁直租合同，建设期放款，先期付60%的设备款项，确保项目顺利施工，待项目并网后，付清40%的尾款，该笔业务圆满完成。新源租赁根据项目实际情况为A公司定制融资租赁方案，项目实现年底顺利并网。

2.售后回租模式

      对于已经建成投产的项目，发包人为解决资金问题，将项目的固定资产出让给融资租赁公司获取建设资金，同时向租赁公司租回并使用资产。该模式中租赁物已经建成投产，通常仅涉及出租人和承租人两方权利义务主体，权利义务同前述一致。

     典型案例：南都电源计划筹建华拓年产6GWh新能源锂电池建设项目，项目分两期建设，一期计划年产3GWh，总投资9亿元，计划于2023年6月投产，其中产生了较大的资金缺口。对此，南都电源与海尔租赁分别于2023年1月和2024年2月达成两笔售后回租合作，由海尔租赁分别向南都电源支付5000万元和8000万元设备款购入设备，南部电源租用设备并支付租金，租赁期满后设备所有权转移到南部电源。

融资租赁模式中总包方的法律风险

 1.融资担保风险

      实践中，存在融资租赁公司要求总包方为发包人的融资租赁业务提供连带责任保证或担保，将融资信用风险转嫁给总包方，尤其是针对一些国有背景、资信情况良好、抗风险能力较强的EPC总包方更是如此。若总包方为发包人融资提供担保，则既要面临承担项目融资不足的担保兜底责任，又可能承担违法违规担保的赔偿责任，进而造成总包方的重大经济损失。

 2.虚增设备清单风险

      在融资过程中，融资租赁公司为核实资金用途常要求发包人提供总承包合同，发包人为融得更多资金可能要求总包方签署价款虚增的合同、向融资租赁公司提供不实或虚增的租赁设备清单等。同时，融资租赁公司将租赁物购买价款拨付至承包商账户后，发包人往往通过虚构名目或者其他方式要求总包方将超出部分转至发包人关联公司账户，如此既会导致总承包合同无效，影响项目顺利履约，又会使承担退还租赁物购买价款、赔偿损失、税务查处、合同欺诈等民事和行政责任，情节严重的，还可能会被依法追究刑事责任。

3.优先受偿权受限风险

      根据《建工司法解释一》第42条、《民法典》第807条规定，承包人有对建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，其效力优先于抵押权及其他债权，承包人原则上可以放弃建设工程价款优先受偿权，但该放弃行为不得损害建筑工人利益。因此建设工程优先受偿权属于法定优先权，融资租赁公司的收租权、租赁物取回权均属于普通债权，故总包方的建设工程优先受偿权优先于出租人的收取租金权和租赁物取回权。而实践中，融资租赁公司为了保障其债权优先权实现，通常会要求总包方放弃建设工程优先受偿权，或要求总包方的建设工程优先受偿权劣后于融资租赁公司的债权优先权，这本质上严重削弱甚至摧毁了总包方在工程款回收方面的法定保障。

 4.大额垫资风险

      实践中，融资租赁公司或发包人会将总包方义务与发包人义务进行深度捆绑，如以发包人是否履行义务作为对总包方是否付款的前提条件，实质上加大了总包方在原总包合同项下的履约风险和垫资风险。

      一方面，因总包方原因、发包人违约等导致项目无法按期到货、按期完工时，或者发包人逾期支付租金或在融资租赁合同项下构成违约的，融资租赁公司均有权解除与总包方签订的融资租赁合同/协议且不承担任何法律责任等，同时总包方应全额返还融资租赁公司已支付设备款，并承担融资租赁公司的损失。

      另一方面，发包人和融资租赁公司有时会在三方合同中对原EPC总包合同的实质性条件进行附加变更，给总包方增加额外合同义务和减损合同内权益，如增加了额外的付款条件，如与总包方在签署分段支付协议时附加上承租人（发包人）向出租人（融资租赁公司）支付租金或租赁物不存在瑕疵作为付款的前置条件、限制价格调整、设计变更和设备清单，要求无限期的设备质保责任甚至要求就融资租赁公司的贷款回收承担补充赔偿责任等，当发包人出现资金问题时或非总包方原因租赁物有瑕疵的，将严重影响总包方的资金回收；或大幅度改变总包合同付款方式，导致总包方变相垫资；过度增大总包方的义务和违约责任。

融资租赁模式中总包方法律风险的防控措施

1.确保融资租赁协议的合法有效

      融资租赁的核心要件在于“融资”+“融物”，如因租赁物真实性和所有权属争议导致“融物”无法实现，或名为融资租赁合同实为其它法律关系（参考案例：(2016)最高法民终286号），则融资租赁协议会被认定无效。合同效力归于无效会给总包方工程款回收和运营资金回收造成风险。对此，总包方应注意，（1）保证租赁物真实存在，留存租赁物所有权凭证文件、对租赁物进行实物检视等。（2）租赁物需特定化，明确其型号、规格、数量、标识等信息，确保与合同约定一致，保证租赁物的相关信息真实完整，避免模糊不清导致合同无效。（3）需保证合同履行中租赁物能转移所有权，合同履行过程中保留租赁物购货合同、销售发票原件、租赁物保险凭证原件等证明所有权转移的证据资料。

 2.严格审核发包人、租赁公司资信情况

      采用EPC+融资租赁模式时，首先应关注发包人、租赁公司的资信、资金情况，包括但不限于企业性质、注册资本金数额、注册资本是否足额实缴以及项目总投资资金的来源是否可靠、覆盖是否充分。

 3.严格审核租赁物选择

      根据《中国银保监会办公厅关于加强金融租赁公司融资租赁业务合规监管有关问题的通知》（银保监办发〔2022〕12号）《国务院国资委关于进一步促进中央企业所属融资租赁公司健康发展和加强风险防范的通知》（国资发资本规〔2021〕42号）第二条、《金融租赁公司管理办法》（〔2000〕第 4 号）第四条和《融资租赁公司监督管理暂行办法》（银保监发〔2020〕22号）第七条、《民法典》第七百三十七条，第七百四十条，融资租赁物合规要求为：（1）租赁物系合法物，且真实存在；（2）所有权属上无瑕疵、无争议，不存在抵押、留置、保全、查封、扣押等情况；（3）种类原则上应为固定资产；（4）具有财产收益价值，且无变现阻碍；（5）不涉嫌新增地方政府隐性债务。对此，总包方应从租赁物真实性、合法性、所有权、种类物、经济价值、可变现性等方面进行穿透式审核，严禁违规以虚假或低值资产、公益性资产、政府隐债资产、非设备类在建工程、未取得所有权或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物。

 4.严格审查融资租赁协议的条款

      总包方需对融资租赁协议的内容进行严格审核与把关，取消将发包人的租金支付与融资租赁公司的设备费支付挂钩、因发包人原因或其它非总包方原因，造成晚于合同约定期限的总包方应退还所有设备款给租赁公司、要求总包方为发包人的融资行为提供担保及给总包方增加额外合同义务和减损合同内权益的条款。如储能发电项目中融资租赁公司会要求在融资租赁协议中约定全容量并网发电时间晚于合同协议约定时间的，总包方应退还已收到的设备款项并向租赁公司承担违约责任。

       融资租赁协议总包方权利义务转让的范围应局限在租赁设备所有权及租赁设备价款支付。总包合同项下除租赁物以外的部分，包括但不限于土建施工等的义务履行应遵守原承包合同的约定。融资租赁协议中应明确价款支付的条件，并尽量争取缩短设备款支付的周期和每期的付款比例。

 5.保证总包方的建设工程优先受偿权

      实践中存在融资租赁公司要求在融资租赁协议中约定总包方对建设工程价款的优先权劣后于租赁公司的融资租赁债权，如总包方对建设工程优先受偿权的行使不得阻碍融资租赁公司的收租权，对此，要争取在合同谈判中删除要求总包方放弃或限制建设工程价款优先受偿权的条款，保证总包方的建设工程优先受偿权。

中建三局北京公司  何彦军