先施工后招标 合同无效存隐患

先施工后招标  合同无效存隐患

湖北百思得律师事务所

【案情简介】

上诉人（原审被告）：  A建筑公司（以下简称“A公司”）

被上诉人（原审原告）：B房地产公司（以下简称“B公司”）

Ａ建设公司与Ｂ房地产公司于2009年9月签订了施工协议，约定由Ａ公司总承包施工某住宅小区工程，并于同月进场施工。2010年3月，Ｂ公司就该工程公开招标，并于同年4月向Ａ公司发出中标通知书，并签订了备案合同。因履约纠纷，2012年11月，Ｂ公司向甲省乙市中级人民法院起诉，以工程质量存在问题导致合同目的无法实现为由，请求法院解除双方签订的施工协议，并判决Ａ公司依施工协议约定赔偿其损失，同时，还应因质量修补、工期延误等违约行为承担协议约定的每天结算价万分之三的违约金。

【审理及裁判结果】

Ａ公司向法院主张称：1.A公司已合理依约履行完毕施工义务，工程瑕疵部分系行业通病，不影响主体结构及使用功能，不属于质量问题，且已及时修补完毕，并经过监理单位验收通过及质监站抽检合格，B公司主张工程质量存在问题应由相关部门出具鉴定报告；2.该住宅小区项目系必须招标的工程，但未经招标即签订施工协议进场施工，明显违反法律强制性规定，施工协议违法应属无效；3.工程工期延长系B公司反复设计变更导致，并非因质量问题返修也非A公司原因，且由于双方协议违法自始无效，无效协议约定的违约条款不再对双方产生约束效力，故Ａ公司不应承担违约责任。甲省乙市中级人民法院审理认为，双方签订的施工协议系真实意思表示，应属有效。但由于A公司已不再施工，协议已失去其履行基础。Ｂ公司主张的质量问题，无相应证据证明，但工期较合同约定确系延误，但由于双方尚未办理结算，违约金计算基数无法确定，故判决：１.解除双方签订的施工协议；2.驳回B公司其他诉讼请求。A公司综合考量后，认为该结果虽不需立即承担判决后果，但存在较大隐患，其认可了施工协议效力，即相应结算、违约等条款仍对双方产生约束效力，也认定了A公司的违约责任且并未实际予以免除，因此A公司向甲省高级人民法院提起上诉，要求撤销乙市中级人民法院判决。经审理，甲省高级人民法院采纳了A公司上述意见，认为：商品房住宅属于法定必须招标的工程。双方当事人在未依法进行招投标的情况下经私下协商签订施工协议，虽系双方当事人真实意思表示，合同约定的大部分内容也得到实际履行，但依法应属无效合同。同时，无效合同自始没有法律约束力，不存在解除前提。基于双方所签订施工协议的无效，B公司据以主张违约金的理由不能成立，原判决的认定理由不当，但结论可以维持。故终审判决：1.维持乙市中级人民法院判决第二项；2.撤销判决第一项，改判为：驳回B公司要求解除施工协议的诉讼请求。

【案例评析】

1.未经招投标而签订的施工合同无效

依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标的或者中标无效。”

另,根据中华人民共和国国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”。因此，本案涉及工程系住宅小区，明显符合上述法律强制性招标规定，故未经招投标而签订的施工合同无效。

2.串通投标，中标无效

依据《中华人民共和国招投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。”本案在没有招投标之前，承、发包单位已经签订了施工合同，因此，双方已经就合同的实质性内容进行了谈判。而本案的所谓招投标，仅仅是补办招投标手续，可想而知，中标人必然还是已经进场施工的承包人，其他投标人只不过是摆设。符合投标人与招标人恶意串通的规定，中标无效，故签订的备案合同无效。

3.质量问题承担

施工企业对所承包的工程项目的施工质量负责。实行施工总承包的工程，总承包单位应对全部建设工程质量负责。建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或多项实行总承包的，总承包单位应对其承包的建设工程或采购的设备的质量负责;实行总分包的工程，分包应按照分包合同约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

【经验教训】

1.本案的核心焦点是双方签署的《施工合同》效力问题，鉴于商品房住宅楼项目属于法定必须招标的工程，由于违反了法律强制性规定，因此双方签署的《施工合同》无效，从而规避了违约责任；

2.在建设工程领域，经常发生“先进场，后签约”、或“先进场，后招标”的情形。在本案中，我们作为A公司的二审代理人，虽规避了违约责任赢得了诉讼，但双方在签约过程中还可能存在双方的缔约过失问题，如何A公司存在缔约过失责任，则应承担相应的赔偿责任；以及还要面对的是巨额工程款的追偿事宜，由于涉案项目工程尚未竣工验收，因此工程款的追偿工作还有漫漫长路要走；

3.A公司在施工总承包管理过程中，如果针对分包单位也存在“先进场，后签约”、或“先进场，后招标”的情形，那么A公司作为甲方又将如何面对分包单位的违约行为，这些都是我们在履约管理过程面对的问题，有的分包单位甚至采取停工闹事、抬高单价、讹诈工程款等不法行为。

综上几点问题，均系“先进场，后签约”“先进场，后招标”惹的“祸”，作为总包单位务必加强合约法务管理，法务管理工作应当贯穿到所有项目的招投标工作中，从前期市场一定要参与进来，将招投标中的风险予以规避，对总分包的招投标、签约进行合规管理，杜绝“先进场，后签约”、或“先进场，后招标”情形的发生。

[法律适用]

1.《中华人民共和国招标投标法》第三条；

2.《中华人民共和国招标投标法》第五十三条；

3.《中华人民共和国招标投标法》第五十五条；

4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条；

5.《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条。