多重施工合同中合同无效及管理费的认定——以同一项目下多主体缔约为例

案例

2020年，某单位向A公司发出《中标通知书》。2021年4月，A公司（总包单位）与B公司（无资质）签订《2#楼主体工程专业分包合同》，合同约定：“分包工程承包范围及工作内容为:2#楼主体工程全部工作内容及2#楼室内精装修部分等。分包合同价款为含增值税合同总价:暂定1亿元。最终结算金额为审计且经建设单位确认的金额提取9%管理费后为准。”

2022年4月，A公司（总包单位）与C公司（具备装修专业承包资质）签订《2#楼装修工程专业分包合同》，将2#楼装修工程分包给C公司。合同约定：“最终结算以《工程量清单》所列细目的单价计量，经发包人、监理方工程验收合格并经审计或政府财政评审，以甲方确认的施工范围内实际完成的合格工程数量为准。”

2022年8月，B公司与C公司签订《2#楼装修工程协议书》，协议书约定：“合作内容：A2#楼装修工程，由B公司委托给C公司施工，由C公司与总包单位A公司签订A2#楼装修专业分包合同。最终结算金额以总包单位与业主方和第三方审计的金额为准，C支付B合作服务费16%(含A总包单位9%的管理费在内)。”

2023年5月，案涉A2#楼装修工程验收。2024年3月，造价咨询公司出具《2#楼装修工程结算报告》。

本案存在以下问题值得关注：1、三个当事人签订的三份合同的效力如何认定；2、三份合同约定了三个管理费，如何认定。

1、A公司（总包单位）与B公司（无资质）签订《2#楼主体工程专业分包合同》无效。——理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。

2、A公司（总包单位）与C公司（具备装修专业承包资质）签订《2#楼装修工程专业分包合同》无效。——理由如下：B公司和C公司签订了分包合同，A公司（总包单位）与C公司就同一工程也签订了分包合同，庭审查明，A公司（总包单位）与C公司签订的分包合同是为了满足A公司（总包单位）管理需要签订的。司法机关认为目的是为了隐藏B公司与C公司签订的分包合同。故，A公司（总包单位）与C公司签订的合同属于虚假的意思表示，《民法典》第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第十四条规定，当事人之间就同一交易订立多份合同，人民法院应当认定其中以虚假意思表示订立的合同无效。依据前款规定认定被隐藏合同无效或者确定不发生效力的，人民法院应当以被隐藏合同为事实基础，依据民法典第一百五十七条的规定确定当事人的民事责任。

值得注意的是《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》（下）（人民法院出版社出版发行、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编）中载明：“原合同法规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形，不再作为认定合同无效的事由。合同法第五十二条第三项规定，“以合法形式掩盖非法目的”签订的合同无效，此次民法典编纂时，在认定合同无效的事由中已经没有这一事由。”

在庭审中，就A公司（总包单位）与C公司签订的合同效力问题，当事人认为：案涉工程是总包招分包，属于“非必须招标工程项目”，但招标前，C公司提前进场，属于“未招先定”，故此认为合同无效。但，非必须招标的项目“先定后招”，签订的合同效力在司法实践中存在不同观点，具体如下:（1）非必须招标的项目“先定后招”，合同有效。非必须招标的项目，当事人有自主选择交易方式和对象的权利。只要合同是双方真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、违反法律法规强制性规定等导致合同无效的情形，合同应为有效。《浙江国泰建设集团有限公司、泰州开泰汽车城发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（(2019)最高法民终314号）持此裁判观点；（2）非必须招标的项目“先定后招”，合同无效。《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：“十二、非必须招标工程项目进行了招标程序，但在招标开始前，双方进行了实质性谈判并订立合同的效力如何认定?答:在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”实质性谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应属无效。”《甘肃省建设投资（控股）集团有限公司、兰州天宝房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》（（2021）最高法民终1053号）《甘肃第一建设集团有限责任公司、靖远昌泰源房地产有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》（（2022）最高法民终118号）也持这个观点。

3、B公司与C公司签订《2#楼装修工程协议书》无效。——理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》关于合同无效的规定

第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。（《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）对违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的定义及情形进行了明确）；第二条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持；第三条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持；第四条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

2、《民法典》关于合同无效的规定

第一百十四条：无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。第一百五十四条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。第四百九十七条：有下列情形之一的，该格式条款无效。

3、承包人低于成本价中标工程，施工合同无效：招标投标法第四十一条：“中标人的投标应当符合下列条件之一：(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知(法办[2011]442号)：“24、对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。”

4、黑白施工合同的处理：《招标投标法》第46条：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第二十二条：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

双方当事人就管理费问题向仲裁庭提交了三份合同，三份合同分别就管理费约定如下：（1）A与B签订的合同约定是“最终结算金额为审计且经建设单位确认的金额提取9%管理费后为准”；（2）A与C签订的合同约定是“最终结算以《工程量清单》所列细目的单价计量，经发包人、监理方工程验收合格并经审计或政府财政评审，以甲方确认的施工范围内实际完成的合格工程数量为准”；（3）B与C的约定是“以总包单位与业主方和第三方审计的金额为准，C向B支付合作服务费16%(含总包单位9%的管理费在内)”。根据双方当事人提供的三份合同证据，可以认定“C公司按审计金额向A（总包方）交纳9%的管理费”属于当事人对管理费的真实意思表示。A（总包方）实际向案涉项目派出了管理人员，参与项目管理，履行了管理职责，所付出的劳动成果、投入的管理成本已经物化到案涉工程的实际履行之中。《民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应由折价补偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第二十四条规定，合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，当事人请求返还财产，经审查财产能够返还的，人民法院应当根据案件具体情况，单独或者合并适用返还占有的标的物、更正登记簿册记载等方式；经审查财产不能返还或者没有必要返还的，人民法院应当以认定合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力之日该财产的市场价值或者以其他合理方式计算的价值为基准判决折价补偿。故，C公司应当承担相应补偿义务。综合考虑到本案案涉工程管理情况、总包方投入的管理成本、双方对于无效的过错等因素，酌定按照业主方聘请的第三方审计金额的5%提取管理费。

这里存在以下几个问题：1、什么情况下可以支持一定的管理费？2、只支持一定的管理费，是否与民法典793条合同无效按照工程价款约定折价补偿的规定不一致？

 1、管理费的定义

《工程造价术语标准》GBT50875-2013中，关于管理费的定义有：“2.2.20企业管理费 施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用。2.2.25建设管理费 建设单位为组织完成工程项目建设，在建设期内发生的各类管理性费用。”住房和城乡建设部发布的《市政工程设计概算编制办法》（建标【2011】1号）中，3.3.1.2.(2)企业管理费由管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金和其他组成。3.3.10.3.建设管理费是指建设单位从项目筹建开始直至办理竣工决算为止发生的项目建设管理费用，包括：不在原单位发工资的工作人员工资及相关费用、办公费、办公场地租用费、差旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、招募生产工人费、技术图书资料费（含软件）、业务招待费、施工现场津贴、竣工验收费和其他管理性质开支。

司法实践中“管理费”通常有两个层面。一是实际的“管理成本”，即施工方或建设单位实际管理行为所产生的对价；二是超出“管理成本”以外的，通常是在因转包、违法分包、借用资质等行为无效的建设工程合同中的“违法所得”或者“不当得利”。在建设工程施工合同中，管理费的表现形式通常为“企业管理费”、“总包服务费”、“总包配合费”等。

2、什么情况下可以支持一定的管理费？

（2018）最高法民再317号裁判要旨：实际施工人在施工中实际接受了总包单位的管理服务，其应向总包单位支付相应的管理费用，具体管理费数额可以结合双方对于合同无效过错进行酌定。（2017）最高法民再395号裁判要旨：作为有资质的建筑施工企业，在明知无相应建筑施工资质的情形下仍向其违法转包，存在明显过错，且不能举证证明其实际参与了工程建设的相关管理，实际施工人实际承担了工程项目的管理工作，施工企业主张管理费可不予支持。

3、无效合同中支持一定的管理费，是否与民法典793条“合同无效按照工程价款约定折价补偿”的规定不一致？

《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

笔者认为，管理费不属于“工程价款的约定”，不是工程款结算条款。那么如果合同约定的是下浮率，不是管理费，是否可以支持？在司法实践中存在争议。

观点1：违法分包合同无效，约定的竣工结算总造价下浮比例系合同工程款结算条款，判决据此计算工程款具有事实和法律依据，《刘浩南、云南通海第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2020）最高法民申4808号】》持此观点；《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》认为“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持”。

《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》认为“施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据”。

《河南省高级人民法院民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》认为“施工合同无效，合同中约定的质量标准、付款时间、逾期付款违约金或者逾期付款利息以及质量保证金返还期限等内容亦应无效。在施工合同无效的情况下，合同中关于工程价款、付款时间、质量标准、建设工期等内容仍可以参照适用。如果当事人主张按照合同约定支付逾期付款违约金或者逾期付款利息的，应向其释明主张合同无效后的逾期付款损失赔偿，并可以参照合同中约定的逾期付款违约金或者逾期付款利息等内容，结合双方过错程度确定逾期付款损失的大小”。《重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》认为“建设工程施工合同无效，且承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的，合同中关于工程价款的付款条件、付款时间、付款方式等约定可以参照适用”。

观点2：下浮率实际为管理费，不予支持。《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》（作者：王毓莹、史智军，最高人民法院二级高级法官）：除了明确使用管理费的名义，当事人还时常以让利、挂靠费、结算比等方式表述同类性质的牟利所得，故为了分析便利，将上述费用统称为管理费。(2021)最高法民申3941号裁判观点：关于管理费的认定。案涉《工程内部承包合同书》违反禁止违法转包的强制性规定，原审依法认定无效。案涉《工程内部承包合同书》约定“合同价格：审计结算价下浮8%。”原审将该约定定性为总包单位收取8%的管理费正确。实际施工人并不具备施工资质而借用江苏一建名义，对违反禁止转包明知，二人不应从违法行为中获利，故原审结合本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的工程价款按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%适用法律并无不当。

4、多份合同无效，工程价款如何确定？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

在本案中，若司法机构按照总包方A与C签订合同（没有管理费的合同）确定为实际履行的合同，则总包方自身的管理成本很难被支持。综合上述，在就同一事项签订多份合同时，签约主体应注意保留那份合同属于“真实意思表示”的证据，以免出现无法举证真实意思表示时，影响自身权益的情况。同时，避免出现转包、违法分包、挂靠等情况。对于结算条款应明确为下浮率，且写明属于“结算条款”，且在实际履行中按照真实意思表示的结算条款办理结算。