总包方被实际施工人起诉的应对思路——以建工司法解释第43条为视角

实务中，因下游分包争议导致总包方受牵连致诉的纠纷屡见不鲜，该类案件虽争议不大，但数量众多且频发，是对诉讼案件压降控增目标的一大冲击，如何在法律上坚定维权，形成示范效应，是化解诉讼风险的重要要求。

最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

在下游分包争议情形下，争议方在诉讼策略运用上，往往突破合同相对方，依据前述第43条将总承包人一同诉至法院。而在立案登记制的大背景下，法院基本允许实际施工人将其上游的所有有关主体均列为被告，以保障其“权利”实现。故作为施工关系链顶端的总承包人，难免陷入大量的实际施工人提起的纠纷中。

总包方想要摆脱纠纷，需要深刻理解第43条中“实际施工人”和“发包人”两个主体的界定。

“实际施工人”是违法转包、分包合同下的固定称谓，合法分包的承包人不是实际施工人。一般认为，“实际施工人”是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人”。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中投入资金、人工、材料、机械设备实际完成了施工义务的单位或者个人。

笔者认为，作为2004年司法解释创制的概念，应当结合时代背景对第43条中的实际施工人范围界定与一般的文义解释做区分，需要重点把握以下三个要点：

合同关系方面，实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系，且与其签订合同的承包人之间也不存在劳动人事关系或劳务关系（参见：《（2019）最高法民申5594号判决书》）。

证明力方面，根据高度盖然性的证明标准，实际施工人需要证明自身通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，负责相对独立的单项工程，在工程竣工验收合格后，与业主方、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织（参见：《（2020）最高法民再176号判决书》）。

司法解释第43条所指实际施工人不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。

这是最高法在《2021年第20次专业法官会议纪要》提出的最新裁判规则，其明确第43条只规范违法分包和转包两种关系，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。从建设工程质量第一的原则上来讲，资质挂靠、多层转包、违法分包的情况愈演愈烈，司法对此不加以限制的话，势必导致层层抽利，间接导致实际施工人实施工程质量无法保证。下游分包争议仍可以通过其他手段例如仅起诉相对方、债权转让后起诉、代位权起诉等方式实现。

对于发包人的认定，目前实务上有两种不同观点：

第一种观点认为，第二款所指的发包人，是静态的绝对的，是与总承包人相对的上游概念，即指建设单位（暂不论代建情况）。

第二种观点认为发包人是动态的相对的，在层层多手转包链条中，中间链条的总承包人、转包人、违法分包人也可能是发包人，实际施工人可以依据本解释的规定向其上手以上提起诉讼。

笔者认为，从本司法解释的立法本意及司法实践看，第一种观点更为妥当，即第43条中的“发包人”仅指建设单位。理由如下：

司法解释第43条的本意并非保护实际施工人，而是保护农民工。

第43条可溯源于《2004年解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其系为解决农民工工资拖欠问题而提供的特殊救济途径。但随着工程领域对农民工权益保护体系建设的不断完善，例如农民工实名制、农民工专用监管账户、平台投诉以及《保障农民工工资支付条例》等保障体系的创建，农民工工资欠付的救济渠道变得多元化、高效化。相应的，第43条反而更多变成一些挂靠联营或资信状况差的个人或小型建筑企业的保护伞。

在此大背景下，对发包人的界定更为严格，是对法律公平原则的回归，不再过度强调对包工头及农民工的特别保护，而倾向于在实际施工人与总包方等多者之间的利益平衡。

限制司法解释第43条中“发包人”的适用范围符合最高法的裁判观点。

2015年《全国民事审判工作会议纪要》第五十条指出：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款（注：第43条的前身）的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2021年4月最高人民法院出版的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中明确指出，总包人不是严格意义上的发包人，司法解释第四十三条的“发包人”为绝对概念，仅特指建设单位。其认为，从立法本意来看，现有的农民工工资保护制度可以有效解决农民工工资问题。总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资的，依法承担清偿责任，而非本解释规定的欠付工程款范围的责任。

根据最高院2021年3月31日作出的《许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2021）最高法民申1358号），最高法认为工程施工总承包人并不属于发包人的范畴，且不应当根据《司法解释》的规定，对实际施工人承担责任。仅判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，并明确二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。

根据《民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”

实践中，因该类纠纷都为分包下游引发的争议，总包方在应诉时，首先可主张原告诉求无法律依据，在合法分包的基础上，主张我方与分包合同合法有效，我司没有对分包下游单位支付工程款的义务。

一是主张原告的实际施工人的主体不适格。具体根据原告方的主体性质、对工程的投入程度以及上述三个要点进行评判。

二是总包方作为被告主体不适格。总包方虽具有相对发包人身份，建工司法解释第43条所指发包人，为绝对概念，仅特指建设单位。

司法实践中，“发包人欠付工程款”的查明一般由实际施工人承担初步证明责任，发包人承担最终证明责任，且工程款的范围应当限定为工程价款，而不包括利息、违约金、损失等。对过程结算并未办理，未达到支付工程款的情形总包方应积极主张，同时通过管理动作协调分包单位认定有利事实。针对已结算项目，视情况提交支付凭证和合同支撑论述。