建设工程转包、违法分包、挂靠的纠纷解决路径分析 ——从建工司法解释（二）（征求意见稿）出发

为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，统一法律适用，服务保障建筑行业持续健康发展，最高人民法院于2025年11月24日发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》。（以下简称《征求意见稿》）一共26条，这26个条文对于建设工程领域司法实践中长期存在争议的多个问题进行了回应，部分条款可能涉及对建设工程领域各方主体权利义务关系的重新界定与分配。本文将结合最新的《征求意见稿》，对建设工程转包、违法分包、挂靠的纠纷解决进行路径分析，以期为建设工程领域转包、违法分包纠纷的解决提供一定的思路和方法。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《查处办法》”）第七条规定：转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。《查处办法》第十一条规定：违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。《查处办法》第九条规定：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

从转包、违法分包、挂靠三者的概念异同点来看，三者的相似之处在于承包单位（被挂靠单位）对于转包、分包的工程、以被挂靠单位名义实施的工程都不实际履行合同约定的责任和义务。三者的不同之处则在于：第一，在承包单位进行转包、违法分包的情形下，承包人已经事先实际承包了建设工程项目，承包人有承包项目的真实意向；而在挂靠的情形下，被挂靠单位仅是出借自己的名义以收取挂靠费、管理费，被挂靠单位并无承包项目的真实意向。第二，承包单位进行转包、违法分包的情形下，接受转包、违法分包的单位可能并无相应的承包资质，也可能有相应的承包资质，但因为承包单位承包工程后违法转包、合法分包单位承接分包工程后对分包工程项目再次分包而违法；而在挂靠的情形下，挂靠单位并无相应的承包资质，其目的在于借用被挂靠单位的资质以承接项目。

（一）挂靠情形下“挂靠费”等费用的违法性分析

建设工程转包、违法分包、挂靠的情形下，承包单位（被挂靠单位）多以“挂靠费”“管理费”“工程转包费”“转让费”等费用获取利益。《征求意见稿》第四条规定：“建筑施工企业转让、出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。”，从这一规定可以看出，《征求意见稿》对实践中“挂靠费”进行了明确的否定。笔者认为对于“挂靠费”进行一刀切否定的原因有：第一，挂靠的情形下挂靠方并无相应资质，工程质量难以保障，挂靠行为对建筑市场秩序的破坏性较大；第二，不得因违法行为而获得收益；第三，被挂靠方不履行合同约定的责任和义务，没有实际付出，不能获得相应对价。

（二）转包、违法分包情形下“管理费”“工程转包费”等费用的违法性分析

1.支持“管理费”“工程转包费”等费用的理由分析

最高人民法院（2021）最高法民终842号一案中法院认为，“虽然双方签订的合同无效，但福建某公司确实派遣管理人员对工程进行了管理，故应当参照双方的约定计取工程管理费。本案工程价款为309496105元，应当以309496105元作为管理费计算基数，按照3%的标准计算管理费，福建某公司一审主张9100558.06元管理费未超过双方约定的标准，故本院对管理费9100558.06元予以支持。”、（2020）最高法民申4837号一案、（2020）最高法民申243号一案中法院都表达了类似的观点，即便合同因转包、违法分包而无效，但承包单位实际参与项目管理的，参照双方合同约定收取一定比例的“管理费”既不违背双方真实意思表示，也能一定程度上平衡双方利益。笔者认为法院如此裁判的理由有：第一，承包单位实际参与了项目管理，“管理费”为履行合同所发生的必需开支，理应获得对价；第二，接受转包、违法分包的单位自身也进行了接受转包、违法分包的活动，若不支持实际参与项目管理的承包单位的“管理费”，则反而使得违法者因违法行为获得更多利益，更不利于打击转包、违法分包行为。

2.不支持“管理费”“工程转包费”等费用的理由分析

在最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要中，最高院表明：“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。 ”从法官专业会议纪要的观点来看，在承包人不实际参与工程施工、未对建设工程施工进行管理的情况下，不予支持承包人“管理费”的请求。

综上所述，笔者认为：在承包单位实际参与工程施工、对建设工程施工进行管理的情况下，应予支持承包人与接受转包、违法分包的单位/个人之间所达成的合同约定的“管理费”等费用，更能平衡双方利益；在承包单位不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险的情况下，“管理费”属于违法收益，应不予支持。

建设工程转包、违法分包、挂靠的情况下，必然伴随着一系列的违法违规行为，发包单位、承包单位、接受转包、违法分包的单位、挂靠方、实际施工人等主体之间必然产生一系列的纠纷，如何平衡各方主体的利益，并解决这一系列纠纷成了当下不得不面对的难题，《征求意见稿》的发布及后续实际施行，或将对此类纠纷的解决产生重大影响。

建设工程转包、违法分包、挂靠的情况下，发包单位与承包单位、承包单位与接受转包、违法分包单位、挂靠方与被挂靠方、接受转包、违法分包单位与实际施工人之间的合同因违反法律法规的强制性规定而无效。合同无效的情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工司法解释一》”）的规定，建设工程施工合同无效的情形下，一方当事人可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容请求对方赔偿损失。《征求意见稿》则对此加以进一步的规定，笔者结合《征求意见稿》的相关规定，从不同主体的角度切入，对不同主体之间纠纷的解决路径加以分析。

（一）挂靠方与被挂靠方纠纷解决路径分析

1.挂靠费

《征求意见稿》第四条规定：“建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。”此规定对挂靠情况下被挂靠方主张的挂靠费进行了明确的否定，此后纠纷中挂靠费便应按照此规定加以解决。

2.工程价款

《征求意见稿》第四条规定：“借用建筑施工企业资质的单位或者个人施工后，依据其与建筑施工企业的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款或者赔偿损失，建设工程经验收合格的，人民法院依照民法典第一百五十七条规定处理。”依据此规定，因挂靠行为导致合同无效的情形下，挂靠方在建设工程验收合格的情况下，可以依据民法典第一百五十七条规定请求被挂靠方折价补偿。此规定给挂靠情况下纠纷的解决提供的一定的路径，但是折价补偿应如何实际进行操作，并无明确的约定。笔者认为挂靠情形下，纠纷解决的路径为：

①在建设工程验收合格的情况下，被挂靠方与挂靠方通过签订折价补偿协议的方式解决工程价款纠纷。但《征求意见稿》第四条仅规定依照民法典的相关规定折价补偿，如何折价就成了一个争议点。如果按照双方合同约定进行折价补偿，挂靠方在无资质的情况下，还可以按照合同约定请求工程款给付，则难以实现打击、遏制挂靠行为之目的。那不按照合同约定折价补偿，应如何折价补偿？笔者认为：可以从合理实际支出的角度出发，由挂靠方承担合理实际支出费用的举证责任，将其所有合理的实际支出的费用视为工程相应折价，这样既可以使得挂靠方不因违法行为而获益，同时也平衡了挂靠方与被挂靠方之间的利益关系。

②在建设工程验收不合格且经修复仍不能验收合格的情况下，扣除相应的维修费用后，挂靠方可以按照合理实际支出请求折价补偿。在建设工程验收不合格且经修复仍不能验收合格的情况下，工程无法投入使用，建设工程于发包单位、被挂靠方并无现实价值，被挂靠方不能请求折价补偿，且还应赔偿因工程验收不合格所造成的损失。

（二）承包单位与接受转包、违法分包单位纠纷解决路径分析

1.管理费、分包费等费用

笔者认为：在承包单位实际参与工程施工、对建设工程施工进行管理的情况下，应予支持承包单位依据双方合同所主张的在合理范围的管理费、分包费等费用，若无则否，前文已加以说明，不多赘述。

2.工程价款

《《征求意见稿》》第七条规定：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持。”依据此规定，因转包、违法分包行为导致合同无效的情形下，接受转包、违法分包的单位可以依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿。

相比挂靠情形下，转包、违法分包与承包单位（被挂靠方）之间进行折价补偿规定更加明确，且该条文并未明确规定必须满足“建设工程验收合格”这一条件，笔者认为最高人民法院如此规定的理由有：第一，强化对挂靠行为的打击；第二，全部工程肢解分包、违法分包的情形下，接受转包、违法分包的单位可能仅仅承接项目部分工程，若需建设工程验收合格才可以请求支付工程价款，则对其显失公平。

笔者认为“参照合同约定支付工程价款”这一规则的合理性有：第一，基于事实合同关系理论，承包人与接受转包、违法分包单位之间的合同因转包、违法分包而无效，但接受转包、违法分包的单位通过实际履行施工义务，与承包人形成事实上的权利义务关系，其实际付出应获得合理对价；第二，从平衡各方主体利益的角度看，该规则避免承包人因合同无效而不当地免除付款义务，保障了接受转包、违法分包单位基于自身实际付出而产生的合理期待权，平衡了双方主体之间的利益。

（三）发包人与承包人纠纷解决路径分析

1.新司法解释制度下工程价款纠纷解决方式

《征求意见稿》第十三条规定：“ 建设工程施工合同无效，发包人和承包人就承包人应得折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成的协议，参照前款规定处理。”

在建设工程施工合同无效的情形下，发包人与承包人之间达成折价补偿协议是充分发挥物之价值的原则、尊重当事人意思自治的体现，这为挂靠、转包、违法分包情况下承包人（被挂靠人）挽回损失提供了一条可行路径。但此路径主要存在的问题是：实践中承包人如何和发包人达成有效的折价补偿协议？

要与发包人达成折价补偿协议，这其中隐含的一点就是建设工程质量检测合格或虽质量检测不合格但是可以通过维修使得工程质量合格。对于发包人而言，一项质量检测不合格且无法修复质量问题的建设工程，不能使得发包人尽可能早地利用该建设工程开展所欲之目的，没有现实价值。这对承包人、接受违法分包、转包的建设单位而言，就是必须尽可能地保障建设工程的质量，以为之后争议、纠纷的解决提供现实基础。然，工程领域层层转包、分包的情形并不罕见，在一层层的转包、分包抽成之下，难以达到该工程的质量标准。在此情形之下，发包人因为转包、违法分包而拒绝付款、拒绝办理工程结算，将可能引发一系列连锁诉讼。笔者认为从代位权诉讼的角度出发，引导接受转包、分包的单位对发包人提起代位权诉讼，或许可以成为一条可行路径。

2.代位求偿权的现实价值

《征求意见稿》第八条规定：“ 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”承包人转包、违法分包的情况下，发包人可能拒绝付款、不配合办理结算，当承包人不愿起诉业主（发包人）或起诉业主存在现实困境时，与分包沟通，让其行使代位权，承包人则以第三人的身份参加诉讼，这样既可以避免起诉业主的现实困境、也可以一并解决分包工程款争议，从而减少诉累，降低管理成本。然而，实现此路径需要分包配合起诉业主，实践中多出现接受违法分包的单位直接起诉承包人，承包人败诉，既要承担向分包付款的责任，之后业主又因承包人违法分包拒绝支付相应工程款，以及后续不配合办理结算的情况。这便需要承包人业务人员在与分包沟通交流时，说明此行权路径的存在以及现实价值，此路径可以将发包人和承包人一并拉入诉讼程序之中，更有利于分包获得相应赔偿款，承包人还可以借助自身体量优势、地区优势等，引导分包采取此路径行权。

然此为此路径仅为现实状况下的无奈之举，在项目履约过程中，仍应严格按照发包人与承包人之间的总承包合同履行，严格按照法律法规和合同约定进行分包。在选择分包单位时，应尽量选择合作意愿良好、履约状况良好的且符合资质要求的分包单位，以尽量减少履约纠纷及分包诉讼，从而降低诉累、管理成本。

（四）“实际施工人”与转包、违法分包单位、发包单位纠纷解决路径分析

1.现有制度下工程价款纠纷解决方式

2016年8月24日最高院作出的《关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》指出：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。《建工司法解释一》第43条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，其赋予了转包和违法分包情形下的实际施工人向转包人、违法分包人、发包人主张工程款的权利，但发包人只在欠付工程价款的范内向实际施工人承担责任。

2.新司法解释制度下工程价款纠纷解决方式

《征求意见稿》第七条规定：“承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人依据转包或者分包合同向承包人主张折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者要求其赔偿损失的，人民法院不予支持”的规定，排除了“实际施工人”这一规则对合同相对性的突破，回归了民法的基本原则，“实际施工人”这一规则或将从司法裁判中淡出。

《征求已意见稿》的发布，进一步明确了建设工程转包、违法分包、挂靠情况下，发包人、承包人、接受转包、违法分包单位、农民工等主体之间纠纷的解决路径。对于承包人而言，在当今法治建设的时代背景之下，推动项目全流程合规才是保障自身行稳致远的首要选择。这就需要发包人在项目跟踪、招标、洽谈的过程中，严格按照法律法规的规定的程序进行；在项目建设过程中，严格按照相关法律法规及合同约定开展项目建设，并选择资质合适、历史履约状况良好的分包单位，以降低纠纷和诉讼风险。

中建铁投公司  张代俊